Вем помогу!

ЗАЩИТИТЕЛЬНАЯ РЕЧЬ

1. Понятие и значение защитительной речи

Защитительная речь - это речь, произнесенная в суде адвокатом, а также иным лицом, выступающим в качестве защитника или самим подсу­димым в защиту от обвинения. Защитительная речь - один из важнейших способов осуществления обвиняемым права на защиту. В ней в целостном виде высказывается позиция подсудимого по отношению к предъявленно­му ему обвинению, приводятся доводы, направленные на опровержение обвинения или смягчение ответственности. Защитительная речь представ­ляет собой кульминацию деятельности защитника, в связи с чем понятия защита и защитительная речь не отделимы. Поэтому для определения значения защитительной речи полезно разобраться в вопросе о сути функ­ции защиты в уголовном процессе.

Деятельность защитника в уголовном процессе и, следовательно, ха­рактер осуществляемой им функции определяются тремя основными во­просами: 1) каково процессуальное положение защитника? 2) что является предметом защиты в уголовном процессе — защита от обвинения или защи­та законных интересов обвиняемого? и в связи с этим 3) какие интересы обвиняемого являются законными?

Суть первого Ronpoca заключается в том, чьи интересы представляет защитник - подсудимого или правосудия. Несостоятельность представле­ний о защитнике как лице, призванном помогать суду в осуществлении правосудия, сущеегвовавших в науке до принятия действующего УПК¹, сегодня очевидна. Однако и в более поздний период в литературе можно было встретить утверждения о том, что защитник выполняет свою задачу так же, как и суд, всесторонне, полно и объективно², что позиция адвоката должна быть законной, объективной и принципиальной³. Следствием по­добных взглядов на роль защитника в уголовном процессе является при­знание правомерной только такой защиты, объект которой - так называе-

В работах того периоиа настойчиво проводилась мысль, что будучи помощником суда в установлении истины, зашитник не может отрицать твердо установленных фактов, не может отрицать виновность подсудимого, если она очевидна, даже если бы сам подсу­димый упорно отрицал свою внну. Поддержание версии подсудимого вопреки твердо установленным по дел; фактам является действием, направленным против интересов общества, препятствием деятельности суда, осушествлению правосудия Сч * Адвокат в советском уголовном процессе. - М., 1954. - С. 26,59 и след.

² См.. Мотивиловкср Я О. Некоторые вопросы теории советского уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Часть 2 - Кемерово, 1964 -С 83-84. ^jCm, Алексеев Н С, МакароваЗ.В. Ораторское искусство в суде. -Л,, 1985 -С 130

мые законные интересы обвиняемого и подсудимого Стремление обви­няемого избежать уголовной ответственности за действигельяо совершен­ное им преступление - интерес незаконный'.

Однако суть дискуссии не в различных взглядах на not ятие шсонного интереса - законным является любой интерес обвиюемою не противоре­чащий закону, а в том, является ли защита законного интереса процессу­альной функцией. Каждый участник уголовного процесса - обвиняемый, потерпевший, гражданский истец - защищает cbof законны: интересы, од­нако их процессуальные функции различны. Поэтому содер кание функции не может быть определено через понятие законного иккреса. Функция защиты состоит в защите обвиняемого (подозреваемого^ от обвинения (подозрения). Не интерес защищает обвиняемый или ею аддитник, а само­го обвиняемого от грозящей ему ответственности и накш-лния. Именно это обстоятельство является ключом к решению всех вопросов, возь икающих в деятельности защитника, в том числе и вопроса номер один, самостояте­лен ли адвокат в своей позиции по вопросу о виновности обвиняемого.

Вот что пишут по этому поводу Н.С Алексеев и 3-В. Макарова: «Из­бранную позицию адвокат обязан согласовать с подсудимым, но следовать за ним не может и не должен... Рекомендовать занимать только ту пози­цию, которую считает нужным избрать обвиняемый, значит снижать эф­фективность деятельности адвоката. . дезориентировать следователя, про­курора и судей, которые могут... с недоверием отнестись к позиции за­щитника, считая её сугубо субъективной и полностью зависимой от под­судимого, заинтересованного в исходе дела»². Однако совершенно не ясно, почему следование позиции подзащитного снижает чффе ктивносгь дея­тельности адвоката и почему заинтересованность обвиняемого в исходе дела делает позицию его защитника более уязвимой. Обвиняемы? в исходе дела заинтересован всегда, но его позиция, выраженная в его показаниях, не имеет предустановленной оценки, так ;«е, как и мн ение j юбог о другого участника уголовного процесса. Приведенное выше высказывание позво­ляет сделать вывод, что его авторы считают заслуживающей внимания только такую позицию обвиняемого и защитника, в кою рои не оспарива­ется обвинение, поскольку мнение следователя и прокуроре, направивших дело в суд, объективно, т.е. верно.

Такой взгляд³ не соответствует leopim состязательного судопроизвод­ства, согласно которой обвинительное заключение - лишь Еерсия органов,

См , например, Чельцов М.А. К вопросу о процессуальном положении защитника -адвоката // Ученые записки ВЮЗИ. Bbin.XIV Вопросы уголовно-процессуального пра­ва -М,1965 -С 110-127

¹ АлексеевНС, Макарова З.В Указ. соч.-С 124-126

³ Мнение это далеко не единично ПС Элькивд, в частности, отмечала, что « требование солидарности во что бы то ни стаю, превращающее (адитника. . в слу­гу обвиняемого, содержится в оспаривании возможности позиционного расхождения

осуществляющих уголовное преследование Позиция защитника отражает версию подсудимого, и она не может считаться более субъективной, чем позиция обвинителя, до тех пор, пока вступившим в законную силу приго­вором суда одна из рассмотренных судом версий не будет опровергнута При этом каждая сторона доказывает суду правильность свсей версии, суд же обязан создать им равные условия для полного и всестороннего исспе-дования обстоятельств дела

Продолжением критикуемых взглядов является мнение о том, что оп-редетяя тактику гашиты, защитник должен руководствоваться своим внут­ренним убеждением «Нельзя требовать от адвоката, чтобы он строил за­щит; вопреки своим убеждениям», - писали Н С Алексеев иТВ Макаро­ва' «Любое предложение защитника должно быть выводом из произве­денной им оценки всех обстоятельств дела по внутреннему убеждению»¹

Верность этой позиции опровергается уже ст 71 УПК РСФСР, кото­рая, говоря об оценке доказательств по внутреннему убеждению, называет суд, прокурора, следователя, лицо, производящее дознание но не защит­ника Аналогии между защитником и обвинителем в этом вопросе нет и не может быть В Д Гольдинер в свое время верно заметил, что психологиче­ское состояние защитника, его отношение к вопросу о виновности или не­виновности подсудимого, о доказанности обвинения более сложно и не укладывается в схему «убежден - не убежден»

Внутреннее убеждение является лишь методом оценки доказательств, но не может рассматриваться как гарантия или критерий истины Внутрен­нее убеждение как судьи, так и адвоката может быть ошибочным, и если адвокат б>дет следовать своему внутреннему убеждению, то откуда же подсудимому ждать помощи Изучая уголовные дела, завершившиеся оп­равдательными приговорами суда первой инстанции или отменой обвини­тельных приговоров судом второй инстанции, А Д Бойков обнаружил зна­чительное количество дел, в которых адвокаты заранее признали обвине­ние обоснованным Причем лишь в некоторых их них обвиняемые при­знавали себя виновными, в остальных имело место грубое игнорирование адвокатами позиции своих подзащитных, не признававших себя виновны­ми³ «Желая подчеркнуть свою мнимую объективность, адвокаты спешили признать обвинение доказанным, опровергая показания подсудимых»⁴

между защитником и подзащитным при непризнании вины последним - См   Право

обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе // Вопросы защиты по у голов

нымделам -Л   1967 -С 39

¹ Алексеев Н С   Мачарсва 3 В Указ соч - С 134

'Судебные речи coictckhx адвокатов -М.1960 -С 18-19

См   БойковАД ^г*ти*а профессиональной защиты по уголовным делам - М , 1978 -С 68 ⁴ Там же

Нравственной и правовой основой защиты в уголовном процессе яв­ляется презумпция невиновности. Наличие или отсутствие вины выясняет­ся в стадиях предварительного расследования и судебного разбирательст­ва, но признать лицо виновным в совершении преступлени i вправе только суд. Внутреннее убеждение защитника в виновности под: ащитного, сло­жившееся до вступления приговора в законную силу, никакого правового значения не имеет. Действия защитника вопреки позиции подсудимого есть действия и вопреки презумпции невиновности и по сути огказ от за­шиты.

Именно так следует рассматривать высказываемые иногда рекоменда­ции, согласно которым в случае принципиальны»: расхождений в позициях подсудимого и его защитника по вопросу о виновности последний либо слагает с себя полномочия, либо занимает самостоятельную позицию во­преки мнению подзащитного. Однако закон, как известно, запрещает отказ от принятой защиты, независимо от того, выражен ли он трямо или кос­венно, а занимая иную, чем обвиняемый, позицию по вопросу о виновно­сти, адвокат фактически отказывается от защиты и переходит на позиции обвинения.

Н.Н. Полянский в связи в этим писал: «...чем опытнзе адвокат, тем более он приучается не доверять даже «собственному убеждению» в ви­новности обвиняемого, потому что всякий раз, когда он уже готов остано­виться на этом убеждении, опыт приводит ему на память случаи, в кото­рых суд также по внутреннему и добросовестно продуманному убеждению признавал доказанными такие факты, относительно которък он, защитник, точно знал, что они не имели места»¹.

Преждевременное признание адвокатами доказанности обвинения имеет и другое негативное последствие - оно снижает критичность суда по отношению к обвинительным доказательствам и, как верно отмечал АД.Бойков, повышает опасность судебной ошибки. В 1п>ченных им де­лах, суды лишь в 6 случаях из 31 постановили оправдательный приговор вопреки позиции адвоката, в остальных 25 делах суды согласились с за­щитниками и осудили невиновных^.

Изложенное предопределяет ответ на вопрос о самоегоятельности ад­воката в выборе своей позиции по делу. Являясь самостоя генным участ­ником уголовного процесса, защитниь действительно самостоятелен лишь в выборе средств и методов защиты, но его позиция по основному вопросу уголовного дела не может вступать в противоречие с позицией подзащит­ного, утверждающего о своей невиновносги.

Сказанное позволяет утверждать, что все значение зап.тигельной ре­чи состоит в том, что она является наиболее эффективным средством за-

' Полянский Н.Н Правда и ложь в уголовной защите. - М , 1927. - С 51. ^!См   Бойков А Л Указ соч.-С. 68-69.

шиты подсудимого от обвинения, но, защищая обвиняемого, адвокат бес­спорно, защищает и интересы правосудия. «Защитник... столько же пред­ставитель интересов обвиняемого, сколько помощник правосудия, хотя ..оказывающий правосудию помощь непременно в одном только направ­лении- в отыскании и установлении данных в пользу обвиняемого», - от­мечал Н.Н. Полянский еще в 1927 году¹. «Деятельность зацитника не но­сит двойственного характера, она двуедина: отстаивая права и законные интересы обвиняемого, защитник тем самым действует и в интересах госу­дарства»². Оспаривая виновность обвиняемого, демонстрируя перед судом неубедительность рассмотренных им доказательств, а также изобличаю­щих подсудимого показаний свидетелей, возможность иного истолкования имеющихся сведений, нейсследованность версии подсудимого и т.д., за­щитник помогает суду правильно оценить фактические обстоятельства де­ла, заставляет критически отнестись к доказательствам, еще раз взвесить все «за» и «против». Если позиция защитника убедительна, суд избежит ошибки, согласившись с его мнением. Отвергая позицию защитника, суд аргументирует свое несогласие с его доводами, что придает приговору не­обходимую обоснованность и мотивированность. В любом случае защити­тельная речь способствует эффективному осуществлению правосудия, реализации его принципов, достижению его задач³.

Защитительная речь имеет и определенное воспитательное значение, которое проявляется в том, что она убеждает присутствующих в справед­ливости состязательного судопроизводства, подлинном равноправии сто­рон, возможности эффективно реализовать право на защиту. Для всех при­сутствующих в зале судебного заседания происходящее в суде служит правовым и нравственным уроком, однако нельзя говорить об одинаковом воспитательном воздействии защитительной речи на всех слушателей. Наше общество еще¹ не вполне готово правильно оценивать деятельность адвоката в уголовном процессе. Порой от защитника ждут оправдания во чго бы то ни стало, противоречащих закону действий. Ино^_да его выступ­ление в защиту обвиняемого присутствующими истолковывается как не­объективное.

Осуществление защиты - во многих случаях задача гораздо более трудная, чем поддержание обвинения. Прокурор имеет празо и обязан, ру­ководствуясь своим внутренним убеждением, отказаться от обвинения, прокурор не может быть принужден к осуществлению обвинительной дея-

' Полянский Н.Н Правда и ложь в уголовной защите. - М-, 1927 - С.34

² Оецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М., 197? - С. 11

³ Защита интересов личности, в том числе и обвиняемого в совершении преступления.
не может противоречил, публичным интересам, поскольку признается Конституцией
РФ приоритетным направлением деятельности государства, всех его органов Подроб­
нее об этом см. Лазарева В.А. Теория и практика судебной защиты в уголовном про­
цессе - Самара. 2000

тельности вопреки его внутреннему убеждению. Защитник же, выполняя принятые на себя обязательства, зачастую вынужден действовать именно вопреки своему внутреннему убеждению, а это трудно Убежденность по­могает судебному оратору отстаивать свое мнение, придает его речи силу и выразительность, однако отсутствие у защитника убеждения в невинов­ности подзащитного полностью компенсируется убеждением в незыблемо­сти презумпции невиновности, даюшей ему нравственное право отстаивать версию подсудимого до последнего шанса. При этом защитник обязан быть объективным - он не может произвольно толковать доказательства и не имеет права на ложь.

Не переступить при этом нравственных требований, чувства совести, удержаться на тонкой грани допустимого - задача психологически очень трудная, но не недостижимая. О тактике коллизионной защиты разговор пойдет несколько позже.

2. Содержавие зашитителыюй речи

Должна ли защитительная речь содержать в себе все те элементы, о которых мы говорили применительно к обвинительной речи? Если рас­сматривать адвоката как помощника суда, обязанного пэедставить ему свое предложение о разрешении вопросов, рассматриваемых судом, то от­вет будет положительным. Однако если исходить из рассмотренной выше функции защитника, следует признать, что содержание защитительной ре­чи определяется той задачей, которая решается им в конкре тном процессе Задача определяет тему выступления, и все содержание защитительной ре­чи должно быть направлено на раскрытие этой гемы, подчинено ей. В за­щитительной речи могут освещаться любые вопросы, подлежащие разре­шению в приговоре - доказанность вины, квалификация, наличие смяг­чающих и отягчающих обстоятельств, характеристика лнчнэсги и вопрос о гражданском иске, но эта речь не может иметь жесткой схемы, ибо её тема определяется обстоятельствами конкретного дела, а длн раскрыт?я темы не обязательно излагать свое мнение по всем вопросам, которь е решает суд.

Основная тема защитительной речи зависит от позиции подсудимого. Если им не оспаривается вина в совершении преступления, то гемой защи­тительной речи становится квалификация совершенных ям действий и (или) вопрос о мере наказания.

Оспаривание правильности предложенной прокурором юридической оценки действий подсудимого и обоснование иной, более благоприятной для подсудимого квалификации осуществляется не только путеч доктри-нального толкования соответствующих положений уголовного закона, но и посредством анализа фактических обстоятельств дела, свидетельствующих об отсутствии в содеянном каких-либо квалифицирующих признаков. Раз-

витие этой темы может вызвать необходимость обоснования недоказанно­сти каких-либо обстоятельств дела, но не требует анализа доказательств самого факта совершения преступления подсудимым.

Именно так была построена защитительная речь по делу Ш. и М., об­винявшихся в незаконном проникновении в жилище, совершенном якобы против воли проживающих в нем лиц. Ш. и М.- работники милиции, имея оперативную информацию о том, что в домах и квартирах ряда граждан хранятся, изготавливаются и употребляются наркотические вещества, про­извели серию обысков, оформив их как осмотры места происшествия, и в каждом осмотренном жилище обнаружили наркотические Еешества.

По утверждению прокурора, III. и М. превысили свей должностные полномочия, т.к. совершили обыски без санкционированного прокурором постановления о производстве обыска или разрешения суда. Их действия квалифицировались обвинением не только по ч. 3 ст. 139 УК (незаконное проникновение в жилище), но и по ч. 1 ст. 286 УК (превышение служеб­ных полномочий).

Доказывание отсутствия в действиях Ш. и М. состава преступления осуществлялось путем обоснования утверждений о том, что:

1. квалификация действий подсудимых по ст. 139 УК исключает при­менение ст. 286 УК, поскольку содержит частный (специальный) случай более общего состава преступления (ч. 3 ст. 17 УК),
2. недоказано проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц,
3. работники милиции имели право войти в жилище паже при отсут­ствии согласия проживающих в нем лиц. В частности, защитой утвержда­лось, что в соответствии со ст. 25 Конституции РФ никто не вправе прони­кать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе, как в случа­ях, установленных федеральным законом или на основании судебного решения. Закон <Ю милиции» является федеральным законом, согласно которому работник милиции вправе «входить беспрепятственно в жилые и иные помещения фаждан, на принадлежащие им земельные участки, на территорию и в помещения, занимаемые организациями, и осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совер­шается преступление, произошел несчастный случай, а также для обеспе­чения личной безопасности граждан и общественной безопасности при стихийных бедствиях, катастрофах, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и мас­совых беспорядках».

Смягчение наказания, как тема защитительной речи, предполагает ак­центирование смягчающих обстоятельств, оспаривание отягчающих об­стоятельств, рассмотрение сведений о личности подсудимого, условиях его жизни и воспитания, анализ причин и условий, способствовавших совер­шению преступления, провоцирующего поведения потерпевшего.

Избрав темой защитительной речи невиновность подсудимого, адво­кат в зависимости от конкретных обстоятельств дела может доказывать

-       отсутствие самого факта совершения преступления (отсутствие со­бытия преступления),

-       отсутствие в действиях подсудимого состава кресту -щения,

-    недоказанность участия подсудимого в совершении преступления.
Все вопросы, рассматриваемые адвокатом в его речи, должны быть

подчинены избранной им линии запя-гга. должны «работать» на основную тему. Например, развивая тему смягчения наказания, вполне уместно гово­рить о мотивации преступления, обстоятельствах, способствовавших его совершению, однако анализ этих обстоятельств при обосноэании невинов­ности подсудимого способен лишь ослабить позицию заш гтника. Подчи­нен теме должен быть и анализ доказательств - в речи слехует рассматри­вать только те доказательства, которыми обосновывается тема. Если за­щитник не оспаривает обвинения, достаточно сказать об этом одной фра­зой, но указание на подтверждающие обвинение доказательства будет ошибкой - в задачу защитника не входит обоснование вины. Точно так же защитнику не следует доказывать и верность квалификации, хотя в литера­туре прежних лет содержались иные рекомендации.

Так, И.Д. Перлов утверждал, что защитник, даже если согласен с об­винителем по поводу квалификации, не может бездоказательно и неаргу-ментировано присоединиться к его позиции¹. Возражая против такой по­становки вопроса, Н.С. Алексеев и 3 В. Макарова тем не мзнее отмечают, что в подобной ситуации «достаточно согласиться с прокурором и указать, чем подтверждается юридическая оценка преступления... Если же проку­рор не аргументировал и не доказал квалификацию обвинения, которую адвокат считает правильной, то последний обязан обосновать её. На прак­тике некоторые адвокаты... не доказывают необходимость определенной квалификации действий подсудимого»'. Основная ошибка таких рассуж­дений заключается в забвении истины - защитник не несет обязанности доказывания. Он ничего не обязан доказывать, тем более не об?эан дока­зывать обстоятельства, свидетельствующие против подсудимого. Обосно­вание правильности квалификации, предложенной обвинением - не его за­дача, защитник лишь тогда обосновывает квалификацию, когда оспаривает ту, что исходит от обвинителя. «Защитник не вправе представлять суду до­казательства или сообщать обстоятельства, которые увеличивают шансы обвинительного приговора или могут повлиять в неблагоприятную для подсудимого сторону» .

См   Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слою подсудимого. - М., 1957 -С 157.

² Алексеев Н.С., Макарова З.В Указ. соч. - С. 145. ¹ Полянский Н.Н. Указ. соч. - С. 49.

Изложение защитником фабулы дела имеет смысл лишь тогда, когда он оспаривает обоснованность предъявленного обвинения, наличие в дей­ствиях подсудимого состава преступления вообще или конкретного соста­ва преступления. В этом случае вся защитительная речь может быть по­строена на основе рассмотрения фактических обстоятельств дела, анализи­руя которые, защитник доказывает, что эти обстоятельства не носят пре­ступного характера, или преступный характер действий подсудимого не доказан, или юридический характер этих действий иной, чем полагает об­винение. Анализ доказательств в такой речи не выделяется в самостоя­тельную её часть, он органически сплетается с изложением защитником фабулы дела.

Излагая обстоятельства дела, защитник более свободен, чем обвини­тель, поскольку ему достаточно лишь посеять сомнение в обоснованности выводов прокурора о доказанности этих обстоятельств. Не утверждая пря­мо, что подсудимый не совершил вмененных ему действий, защитник об­ращает внимание суда на сомнительность показаний свидетелей или по­терпевших, в том числе и вследствие их заинтересованности в исходе дела, неточную интерпретацию прокурором других доказател >ств, отсутствие убедительной совокупности доказательств того или иного факта, наличие неопровергнутых утверждений подсудимого. Таким образом, фактические обстоятельства дела не просто излагаются, но анализируются с точки зре­ния темы защитительной речи, интерпретируются с позиции защитника, доказываются или опровергаются.

В качестве примера используем отрывок из речи по делу Ш., обви­няемой в мошенничестве.

«Обвинение полагает, что Ш. завладела имуществом Г~ных путем обмана, что она обещала в обмен на деньги в сумме 60 000 рублей, вселить супругов Г-ных в общежитие и предоставить им необходимые для этого документы В качестве основного доказательства прокурор ссылается на расписки Ш. в получении ею от Г-ных 15 000, 10 000 и J0 000 рублей Од­нако Ш. и не отрицает факта получения ею этих денег, но утверждает, что они были езяты в долг. По мнению прокурора, показания подсудимой являются ложными, однако объективными доказательствами утвержде­ние Ш не опровергнуто, а одна из исследованных судом расписок - от 09 06.99 г. прямо его подтверждает. В этой расписке сказано, что 10 000 рублей Ш поцучены от А.Н. Г-на в долг

Доказывая свою версию, прокурор говорит о том, что такая форму­лировка долговой расписки использована Ш. для маскировки своих пре­ступных намерений, и ссылается на другую расписку - от 07 05.99 г на сумму 15 000 рублей, из которой, по его мнению, следует, что Ш. получи­па деньги за предоставление Г-ным жилья в общежитии. Наличие такой расписки, по мнению прокурора, подтверждает, что и две другие суммы денег получены Ш. за выполнение ею этого обязательстве: Б связи с этим

я не могу не обратить внимание суда на два обстоятельства Ьо-первых. государственный обвинитель весьма вольно трактует содержание рас­писки от 07 05.99 г. Если быть точным, в ней говорится о том, что Ш получены деньги «в качестве предоплаты за продаваемую квартиру», а вовсе не за вселение в общежитие и не за продаваемое жь'лье в этом об­щежитии. При точном прочтении эта расписка подтверждает лишь сам факт получения денег, но не может служить доказательством ни версии прокурора, ни версии подсудимой по вопросу о мотивах передачи этих де­нег.

Во-вторьа:, рассуждения прокурора о том, что долговая расписка есть маскировка получения денег за пробиваемое жилье, не безупречны с логической точки зрения. С равным успехом та расписка, t которой гово­рится о получении денег в качестве аванса за квартиру, может рассмат­риваться как своеобразная форма долгового обязательства Показания Щ о том, что форма расписки была избрана Г'-иой в цепях более эффек­тивного обеспечения возврата долга, действительно ничем не подтвер­ждены, но ведь и не опровергнуты. Показания Г-ных о том. что они пере­давали деньги в качестве оплаты за предоставление жшья указанными расписками, тоже не опровергаются, но и не подтверждаются И те и другие показания сомнительны, а сомнения, как известно, толкуются в пользу обвиняемого и не могут быть истолкована в пользу обвинения Об­винение может быть основано лишь на бесспорных доказательствах, по­скольку обвинительный приговор не может быть основам va предположе­ниях»

Анализ доказательств в защитительной речи присутствует главным образом тогда, когда защитник оспаривает доказанность обвинения. Обычно принято говорить об анализе и оценке доьаззтель:тв в с>дебной речи, однако следует помнить, что оценка доказательств - это то- вывод, к которому участник процесса приходит в итоге их анализа Чья бы то ни было оценка доказательств необязательна для суда, поэтому пля защитника гораздо важнее показать суду обстоятельства, влияющие па опенку доказа­тельств, нежели высказать саму оценку.

Итак, существуют три основные темы защитит ельной речи. При кон­кретных обстоятельствах они распадаются на менее общие (частные) темы, раскрытие которых способствует обоснованию главной (основной) темы. Скажем, избрав за основное содержание своей речи обоснование необхо­димости смягчения наказания, защитник может развивать такие темы, как трудное детстЕ-о и неблагоприятные условия воспитания подсудимого и формирования его личности; отсутствие низменных мотивов преступле­ния, снижающее степень общественной опасности личности подсудимого; положительная характеристика личности подсудимого При этом не ис­ключена возможность развития нескольких тем, поскольку они не проти­воречат друг другу-

Одновременно развиваемые в речи темы носят название параллель­ных. Необходимость в развитии параллельных тем возникает тогда, когда ни одно из выдвинутых адвокатом положений не является совершенно бесспорным. Классическим примером такого приема является речь адвока­та Н.И. Холева по делу Максименко, описанному выше. Защищая подсу­димую в суде первой инстанции, знаменитый адвокат Ф.Н. Плевако по­строил свою защиту исключительно на отрицании причастности Алексан­дры Максименко к отравлению своего мужа и не оспаривал сам факт от­равления. Второй адвокат использовал для защиты более широкий доказа­тельственный арсенал и с одной стороны, оспаривал доказанность самого факта совершения преступления, с другой - доказанность причастности к отравлению подс>димых. Закончив рассмотрение первой темы, опираю­щейся на отсутствие в организме покойного сулемы, которая должна была присутствовать в связи с тем, что производивший вскрытие доктор мыл руки сулемой над открытой полостью живота, и высказав предположение, что сонный аптекарский ученик, отпускавший сулему нсчью, по ошибке выдал мышьяк, раствор которого внешне ничем не отличается от сулемы, защитник перешел ко второй части выступления: «Говорить о виновности или невиновности в преступлении можно, разумеется, при условии, что событие этого преступления безусловно свершилось Поэтому вы, госпо­да присяжные заседатели, поймете затруднительность моего положе­ния- мне приходится оспаривать виновность подсудимой в преступлении, которое, по глубокому моему убеждению, никем и никогда не было совер­шено. Мне приходится для этого совершить над собой некоторое умст­венное насилие - допустить отвергнутое мною обвинение - не как факт, а как логическую посылку, необходимое условие настоящего судебного со­стязания... не отказываясь ни от одного слова из того, что мною сказано о причине смерти, переходя ко второму вопросу - о виновности подсуди­мой, я должен временно допустить, что спорное отравление доказано» Проанализировав затем доказательства и показав их недостаточность и со­мнительность, защитник завершил. «И если вы не убедильсь в естествен­ной смерти Н. Максименко, то неужели путь к обвинению не будет за­слонен перед вами целям лесом, целым бором дремучих сомнений? А со­мнение нельзя обходить стороной, проселком нужно либо победить его, либо ему подчиниться». Вердиктом присяжных подсудимые были оправ­даны, хотя факт отравления признан доказанным.

Параллельные темы, в отличие от альтернативных, ведут к одному выводу: так или иначе, но подсудимый не виновен или заслуживает снис­хождения.

3. Критика обвинительных доказ-ательс i в

Избрав темой своей речи недоказанность обвинения, адвокат в каче­стве основного приема оспаривания обвинения исполм>ет критику дока­зательств, которыми оно обосновано. Продемонстрировав суду неубеди­тельность отдельных доказательств, обратив внимание на нарушение зако­на при получении других, противоречивость третьих, защитник гложет раз­рушить всю систему обвинительных доказательств.

В первую очередь детальному разбору следует подвергать показания самого подсудимого. Показания подсудимого, не признающего себя ви­новным, являются одним из важнейших оправдательных доказательств, поэтом) не будет лишним напомнить суду положения ст 71 УПК РСФСР о том, что ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы и каких-либо формальных преимуществ перед другими

Обвинитель склонен оценивать такие показания обвиняемого как до­казательство стремления избежать ответственности за преступление, такая оценка порой содержится и в обвинительном заключении Однако до всту­пления приговора в законную силу обвиняемый считается невиновным, поэтому оценить его показания как стремление избежать ответственности за содеянное, можно только после опровержения презумпции невиновно­сти судом, а в обвинительной речи такая оценка является преждевремен­ной. Обращая внимание суда на недопустимость предустановленной оцен­ки показаний подсудимого и исходя из требования оценивать все доказа­тельства в их совокупности, защитник группирует остальные доказатель­ства в зависимости от того, как они соотносятся с показаниями подсудимо­го.

Поскольку прокурор в обвинительной речи доказывая, что показания подсудимого опровергаются другими доказательствами, задача защитника состоит в том, чтобы, показав сомнительность каждого из этих доказа­тельств, обосновать вывод об отсутствии убедительной cubi >к> пности про­тивостоящих защите доказательств.

Разбирая каждое отдельное доказательство, например, показания сви­детеля, защитник должен прежде всего обратить внимание на 1) процесс его формирования, 2) личность свидетеля, 3} взаимоотношения свидетеля с участвующими в деле лицами. Если в процессе допроса свидетеля были допущены отступления от требований процессуальной фозмы, защитник обязан поставить вопрос об исключении такого доказательства как недо­пустимого. Если свидетель дает путаные и противоречивые показания, за­щитник имеет право ставить вопрос об их недостоверности. Есои свиде­тель приходится потерпевшему родственником - правомерна постановка вопроса о его заинтересованности и необъективности. Для опровержения показаний такого свидетеля защитник не обязан доказывл-э ложность его показаний или заинтересованность в исходе дела, достаточно обратить

внимание суда на наличие оснований, ставящих под сомнение правди­вость, добросовестность или объективность свидетеля Такое доказа­тельство позволяет не сформулировать достоверный вывод о доказанности какого-либо обстоятельства, а лишь высказать предположение Чем боль­ше доказательств вызывает сомнения, тем менее убедительной является их совокупность

Особое внимание следует уделить оценке показаний потерпевшего Показания потерпевшего не лучше и не хуже других доказательств, однако тенденция переоценки их доказательственного значения по-прежнему име­ет место Считается, что потерпевший, как непосредственный участник со­бытия преступление, лучше других осведомлен о его обстоятельствах, од­нако при этом показаниям второго непосредственного участника события -подсудимого - такого значения не придается Между тем, поскольку вина подсудимого еще не доказана вступившим в законную силу приговором суда, не может считаться безусловно доказанным и факт причинения вреда потерпевшему Установление этого факта происходит одновременно с ус­тановлением виновности подсудимого, поэтому какие-либо основания ап­риори считать, что показания потерпевшего - истина, отсутствуют К тем и другим следует отнестись в равной степени критично Оценивая показания потерпевшего, следует обратить внимание на

-состояние его органов чувств и психическое состояние в момент со­вершения преступления, которое может обусловить ошибочность воспри­ятия им информации,

-поведение потерпевшего в момент совершения преступления, непо­средственно перед ним и после его окончания. При совершении преступ­лений против личности поведение потерпевшего часто носит провоци­рующий, а иногда и противоправный характер, который он пытается скрыть своими показаниями,

- прошлые взаимоотношения потерпевшего с подсудимым, дающие основания полагать наличие личной заинтересованности в сокрытии под­линных обстоятельств дела.

Нельзя оставить без внимания вещественные доказательства, доку­менты и заключения эксперта Оценивая вещественные доказательства, в первую очередь следует обратить внимание на обстоятельства их обнару­жения и приобщения к материалам дела, помня о том, что нарушение про­цедуры следственного действия, в процессе которого вещественное дока­зательство ити документ были обнаружены, а также процедуры принятия доказательства, представленного кем-либо из участников процесса, ведет к его недопустимости Вместе с тем, если возникает сомнение в допустимо­сти оправдательного доказательства, необходимо учесть высказанное в науке мнение об асимметричности правил о допустимости доказательств, согласно которому требование о допустимости относится лишь к доказа­тельствам обвинения Опираясь на презумпцию невиновности, авторы это-

го взгляда полагают, что исключение ir-. разбирательства дела полученных следователем или лицом, производящим дознание, оправдывающих обви­няемого доказательств «было бы извращением сущности правил о допус­тимости доказательств и, более того, могло поощрять, голкатъ на злоупот­ребления органы расследования»¹. Такой взгляд, поддерживаемый и дру­гими авторами², представляется верным. Иное означало бы ухудшение по­ложения обвиняемого и возлагало на него ответственность за допущенное органом расследования нарушение и расцениваось бь не иначе, как возму­тительное лицемерие, граничащее с цинизмом. Защита, не польчующаяся правом проведения следственных действий, в отличие m оовинктеля, мо­жет представлять доказательства, полученные в свободном от процессу­альной регламентации форме. Требования соблюдения нроиедуры собира­ния доказательства, как важнейшего условия его допустимости, адресо­ванные к государственным органам, осуществляющим уголовное пресле­дование, сформулированы законом прежде всего для доказательств обви­нения, поскольку обвинительный приговор, в отличие от оправдательного, не может быть основан на предположениях.

Не может защитник обойти молчанием показания понгудимого, кото­рые им были даны на предварительном следствии, если они противоречат избранной подсудимым линии поведения в судебном заседании. Если из материалов дела следует, что подсудимый, отрицающий вину в суде, во время следствия полностью или частично признавался в совершении пре­ступления, защитник должен еще во время судебного следствия выяснить причины расховдения в показаниях подсудимого. Делать выводы о том, правдивы ли те и другие показашы подсудимого, во-первых, преждевре­менно, во-вторых не входит в компетенцию зашилшка. Э: я выводы сдела­ет суд в своем приговоре, защитник же должен обратить ьнимание суда на все обстоятельства, которые позволяют поставить под сомнение допусти­мость протокола допроса обвиняемого - нарушение прав.! обьиняемого на защиту, нарушение процедуры допроса. Например, гели допрос продол­жался в течение 10 часов с одним получасовым перерывом, можно ставить вопрос об определенном психическом давлении на обвиняемого. Если об­виняемый допрошен в отсутствие защитника, следует выяснить, была ли обеспечена реальная возможность реализовать право на получение квали­фицированной юридической помощи и т.п.

Чем больше сомнений в допустимости каждого доказательства, тем менее убедительной становится совокупность доказателытЕ и тем больше оснований ставить в защитительной ]х:чи вопрос о недоказанности обви­нения.

¹  Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в Российском уголовном проиессе - М .
1999.-С.36.

²  См.- Стецовский Ю И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обви­
няемому права на защиту. - М., 1988. • С.ЗОЗ

4. Коллизионная защита и альтернатива в защитительной речи

Наиболее сложной с точки зрения адвоката является защита подсуди­мого, позиция которого по вопросу о вине расходится с мнением защитни­ка. Такая защита называется коллизионной. Осуществлять защиту вопреки своему внутреннему убеждению бывает очень трудно, поскольку, с одной стороны, защитник, в отличие от подсудимого, не имеет права на ложь, а с другой - имеет не юлько убеждение, но порой и доподлинное знание о ви­новности своего клиента.

Коллизионная защита характеризуется тем, что защитник вступает в противоречие не только со своим клиентом, но и с самим собой, однако он не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Нравственным основа­нием коллизионной защиты, как уже отмечалось, служит презумпция не­виновности, следствием которой является возложение бремени доказыва­ния на обвинителя. Из существующих правил о распределении бремени доказывания («обязанность доказывания виновности лежит на обвините­ле» и «обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность»), из недо­пустимости обосновывать вывод о виновности предположениями (ст. 309 УПК), из постулата «недоказанная вина равна доказанной невиновности» следует, что пока обвинение не доказано в установленном законом поряд­ке, обвиняемый имеет право на оправдание. Не только защитник, но и ни­кто другой не вправе судить о его виновности в совершении преступления до вступления притвора в законную силу. Поэтому в любой ситуации и независимо от личного отношения к доказанности обвинения, защитник обязан оспаривать обвинение до тех пор, пока его не признает подсуди­мый. Однако учитывая, что защитник не имеет права на ложь, следует при­знать безнравственным утверждение адвоката о том, что он убежден в не­виновности своего подзащитного. Более взвешенная позиция, состоящая в доказывании недоказанности обвинения, не ослабит защиту, но позволит защитнику сохранить самоуважение и уважение слушателей.

Еще более остро встает вопрос о защите подсудимой), который при­знался адвокату в своем преступлении, но настаивает на своей невиновно­сти перед судом. Правовым и нравственным основанием такой зашиты служат положения УПК РСФСР о праве на защиту каждого лица, обви­няемого в совершении преступления, о праве обвиняемого отказаться от дачи показаний и о невозможности допроса защитника в качестве свидете­ля. Из совокупности приведенных правовых положений следует, что даже совершивший преступление человек вправе не быть осужденным при от­сутствии надлежащим образом полученных доказательств. Недоказанность обвинения не позволяет с уверенностью судить о виновности лица, даже признавшегося в совершении преступления, поскольку это признание мо­жет быть вызвано не только раскаянием, но и иными причинами, в том числе и посторонним воздействием. Одно лишь признание обвиняемым

своей вины, не подтвержденное совокупностью доказательств, не может служить основанием для обвинения (ч. 2 ст. 77 УПК РСФСР).

Предложения о предоставлении защитнику права отказаться от защи­ты или рекомендовать подсудимому пригласить другого чащитника, не­приемлемы в силу того, что, во-первых, означают отказ в гарантированном каждому праве на защиту» а во-вторых, ослабляют позицию подсудимого, поскольку причина заявления о замене защитника в таком ситуации слиш­ком очевидна.

Судебная практика подтверждает сделанный вывод Абросимов был осужден по ч. 4 ст. 224 УК РСФСР (в УК РФ это с". 222) за незаконное хранение наркотического вещества, совершенное повторно. Однако приго­вор был отменен в порядке надзора в связи с нарушением права на защиту. Как следует из протокола судебного заседания, при рассмотрении дела в суде Абросимов заявил о своем отказе от защитника в связи с тем, что за­щитник поддержал обвинение. Суд удовлетворил ходатайс гао об отказе от защитника, не учтя при этом мотивы отказа, свидетельствующие о вынуж­денности заявленного ходатайства и фактическом лишении подсудимого права на получение квалифицированной юридической помощи'.

В некотором роде коллизионной является защита подсудимого, инте­ресы которого противоречат интересам других подсудимьх. В практике достаточно распространены случаи, когда защита одного подсудимого превращается в обвинение другого. Вправе ли адвокат так поступать⁹

Среди значительной части адвокатов существует мнение, что такая защита безнравственна и противоречит функции защитника, который не вправе переходить на позиции обвинения. Так ли это?

Необходимость фактического изобличения другого подсудимого для защиты своего возникает, в частности, по делам о даче и получении взятки (как правило, взяткодатель или посредник изобличают взяткополучателя), при определении роли подсудимого с групповом преступлении (когда ка­ждый из двух говорит: не я) и других случаях. Может ли защитник пре­небречь интересами доверившегося ему лица в интересах другого подсу­димого или даже другого лица, еще не привлечениолэ к уголовной ответ­ственности? Характерным примером является описанное выше дело А. и П.: причинивший смерть удар ножом был нанесен А., который обвинял в этом П. Защита последнего немыслима без обвинения А.

Тем более невозможно обойтись без обвинения соучастника по делам о вовлечении несовершеннолетнего в преступление. Защитник несовер­шеннолетнего не вправе не использовать такое существенное смягчающее обстоятельство и не может обойти молчанием формы и спссобы вовлече­ния в преступление его подзащитного без которых объективная сторона этого преступления не существует.

¹ См ? Бюллетень Верховного суда РСФСР. - 1992.- № 6.

Нравственной основой такой защиты является персонифицирован-ность защиты по уголовному делу. Она выполняется конкретным адвока^ том (а не всей коллегией - её члены могут выступать и на стороне потер­певшего, официально выполняя при этом функцию обвинения), несущим обязательства по защите конкретного подсудимого. Именно перед ним ад­вокат несет обязанность не вредить, не разглашать тайну. И если выполне­ние функции защиты требует изобличения другого лица - это правомерный прием защиты. Не случайно ст. 67-1 УПК РСФСР исключает осуществле­ние защиты лицом, которое оказывает или ранее оказывало юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратив­шегося с просьбой о ведении дела, а ст. 49 УПК предусматривает обяза­тельное участие защитника по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия, если хотя бы одно из них имеет защитника. По­этому ни о каких корпоративных интересах в конфликтных ситуациях не может быть и речи.

Однако, осуществляя защиту в таких условиях, следует помнить, что презумпция невиновности распространяется и на второго подсудимого, поэтому прямые обвинения в его адрес со стороны адвоката недопустимы. Изложение доводов, анализ доказательств, изобличающих другого подсу­димого, должны быть предельно корректными, а поведение' адвоката - так­тичным, ведь и второй подсудимый считается невиновным до вступления приговора в законную силу. Такая защита требует особого искусства, как и использование в защитительной речи альтернативы.

Альтернатива - это выбор одной из двух взаимоисключающих воз­можностей, одной из двух взаимоисключающих тем, в отличие от парал­лельных тем, ведуших к одному общему выводу. Необходимость в альтер­нативе возникает тогда, когда адвокат не уверен, что сумеет убедить суд в невиновности подзащитного и опасается упустить возможность для смяг­чения его ответственности, построив защиту лишь на доказывании неви­новности. И в науке, и в практике существует противоречивое отношение к альтернативе в защитительной речи. Против альтернативы свидетельствует то, что она ослабляет линию защиты, лишает защитительную речь долж­ной убедительности, поскольку адвокат не может быть убежден в двух взаимоисключающих тезисах. Сторонники же альтернативы исходят из то­го, что она позволяет защитнику использовать все средствз и способы, все доводы в защиту обвиняемого, как те, которые его оправдывают, так и те, которые смягчают его ответственность. Считается, что альтернатива не только возможна, но и просто необходима в тех случаях, когда оснований дпя оспаривания обвинения явно недостаточно, чтобы суд с огласился с до­водами защитника

Вот что пишет в связи с этим В.Д. Гольдинер: «Пока такой критиче­ский анализ материалов обвинения возможен, защитник не вправе укло­няться от него. Он излагает суду свои критические замечания. Но, отдавая

себе отчет в том, что версия подсудимого, отрицающего свою вину, не имеет реальных перспектив, адвокат, по нашему мнению, не вправе пре­небречь и другой линией защиты, направленной на емягчечие участи под­защитного. Отрицательная сторона альтернативы коренится в этих случаях не в характере аргументации защитника, а в слабости позиции подсудимо­го»¹. Однако при этом упускается из виду, что защитнику не дано права оценивать позицию подсудимого как сильную или слабую, ибо это сопря­жено с оценкой виновности, являющейся исключительной прерогативой суда.

Иногда говорят, что альтернатива допустима лишь в исключительных случаях, с чем также нельзя согласиться: исключение слитком часто ста­новится правилом.

Защиту всегда можно построить так, чтобы, исполг.з)н все доводы в пользу подсудимого, избежать прямой альтернативы. В выводах защитни­ка альтернативы быть не должно. Иное при отрицании подсудимым вины означает завуалированный отказ от защиты, переход на позиции обвине­ния. Защитник не вправе просить о смягчении наказания или изменении квалификации, если подсудимый настаивает на свогй невиновности. По­этому если защитник оспаривает обоснованность обвиненчя, его доказан­ность, ставит под сомнение убедительность выводов прокурора, он в итоге речи приходит к формулированию вывода о том, что при постановлении обвинительного приговора не исключена, пусть и в чалой степени, ошиб­ка.

Значит ли это, что доводы в пользу смягчения ответ:твен поста или изменения квалификации в такой речи невозможны? Не г, не значит. Ис­кусство защиты в том и состоит, чтобы, используя все возможности, не допустить противоречия в выводах. Умелый адьокат, не ослабляя своей позиции, построит речь так, чтобы и ней нашлось место и для характери­стики личности подсудимого, и для опровержения правильности квалифи­кации.

Характеристику личности можно раскрыть через анализ взаимоотно­шений подсудимого с потерпевшими, через сопоставление свидетельских показаний, путем анализа фактических обстоятельств дет Данные о лич­ности подсудимого должны прозвучать естественно, как само собой разу­меющееся, ненавязчиво.

Этот прием удачно использовал адвокат Рожанский по дел> Орехова. Всю его речь пронизывает анализ взаимоотношений потерпевших и под­судимого, которые, по версии обвинения, и послужили npj чиной покуше­ния на убийство путем отравления. Очень уместно в речи противопостав­ляются характеристики двух семей, двух укладов. При эюм адвокат вовсе не говорит, что его доводы свидетельствуют в пользу подсудимого или оп-

Гольдннер В.Д. Защитительная речь. - С 101.